Control de la Legalidad Casos

2.2.1 Servicio de mantenimiento de aires acondicionados para la Gerencia de Exploración y Producción de EP PETROECUADOR.

Entidad contratante: EMPRESA PÚBLICA DE HIDROCARBUROS DEL ECUADOR -EP PETROECUADOR.

Monto: USD 2 ́200,000.00 más IVA.

Plazo de ejecución: 730 días.

Motivo de análisis: De oficio, de acuerdo con parámetros aprobados por el Procurador General del Estado para el año 2023 (Oficio No. SERCOP-SDG-2022-0874-OF mediante el cual el SERCOP remitió copia del informe de hallazgos del procedimiento de Subasta Inversa Electrónica No. SIE-EPP-040-2022).

Observaciones:

En las etapas preparatoria, precontractual y contractual, se evidencio lo siguiente:

1. La delegada de la máxima autoridad de la entidad contratante, al adjudicar la contratación del procedimiento de Subasta Inversa Electrónica para el "Servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de aires acondicionados para la Gerencia de Exploración y Producción”, al oferente que no representaba el mejor costo, argumentando que este tuvo el porcentaje más alto de producción nacional, aunque el umbral mínimo del procedimiento es de 0.0%, inobservó el principio de legalidad establecido en el artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador, así como el principio de trato justo prescrito en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, al incumplir las disposiciones contenidas en los números17 y 23 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con los artículos 2 números 70 y 71, y 70 de la Resolución No. RE- SERCOP-20I6-0000072 que contiene la Codificación de Resoluciones del SERCOP.

2. Además, EP PETROECUADOR al emitir la resolución No. AJD-SIE-EPP-040- 2022 de 23 de junio de 2022, con la que adjudicó el contrato a CLIMATEKECUADOR CIA. LTDA., que no representaba el mejor costo de contratación, inobservó la garantía de motivación prescrita en los artículos 76 número 7 letra l) de la Constitución de la República y artículos 18, 99 número 5, y 100 del Código Orgánico Administrativo, que determinan que en toda resolución de autoridad pública se debe enunciar las normas o principios jurídicos en los que se funda y la explicación de la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; caso contrario, deben ser consideradas nulas y los servidores responsables deben ser sancionados.

3. La delegada de la máxima autoridad de PETROECUADOR EP suscribió el contrato el 8 de julio de 2022, cuando aún no habían transcurrido los 7 días hábiles de suspensión que señala el artículo 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y a pesar de las advertencias previas de inobservancias graves efectuadas por el SERCOP, así como el pedido expreso de dicha institución, que consta en el oficio No. SERCOP-DSP-2022-3073-OF de 8 de julio de 2022 de no proseguir con el procedimiento.

4. Por lo tanto, PETROECUADOR EP inobservó el principio de legalidad constante en los artículos 226 de la Constitución de la República del Ecuador, artículos 4 y 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y artículo 168 A de la Resolución RE-SERCOP-2016- 0000072. Además, incumplió la absolución de consulta vinculante de esta Procuraduría constante en el oficio No. 18224 de 29 de marzo de 2022.

5. Con oficio No. 20879 de 1 de noviembre de 2022, la Procuraduría General del Estado requirió documentación e información a PETROECUADOR EP; sin embargo, la entidad remitió únicamente una copia certificada del Contrato protocolizado y sus documentos habilitantes, así como una aclaración sobre el PAC. También omitió presentar una respuesta fundamentada respecto del manejo del proceso precontractual, inobservando el artículo 5 letra g) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.

2.2.2 61 procedimientos de contratación del Hospital de Especialidades Carlos Andrade Marín

Entidad contratante: Hospital de Especialidades “CARLOS ANDRADE MARÍN” 61 procedimientos de subasta inversa electrónica, catálogo electrónico, régimen especial e ínfima cuantía para la adquisición de medicinas e insumos médicos, servicios de mantenimiento y reparación de aparatos médicos.

Monto total de 61 procedimientos: USD 2 ́827.443,30 dólares.

Plazo de ejecución: Diferentes plazos en cada procedimiento, pero todos en cortos períodos para cubrir la emergencia producida por la Pandemia de COVID 19, en el año 2021.

Motivo de análisis: Por pedido de la entidad contratante: 61 oficios enviados en marzo de 2023, mediante

Antecedentes y hechos trascendentes tomados en consideración dentro del análisis jurídico para el control de legalidad:

1. El 11 de marzo de 2020, la OMS declaró el brote de coronavirus como “pandemia global”. El Ecuador por su parte, declaró varios estados de emergencia y estados de excepción.

2. Según los artículos 3 y 4 de la Resolución Administrativa No. IESS-DG-AL- 2020-032-RFDQ de 17 de marzo de 2020, el Director General del IESS, máxima autoridad de este delegó a los gerentes generales de los hospitales, a los directores administrativos y sus equivalentes (en los que se encuentra el Coordinador General Administrativo) en el Hospital III, para desempeñarse como ordenadores de gasto, efectuar todas las actuaciones de las fases de contratación y celebrar los contratos de adquisición de bienes y prestación o arrendamientos de servicios.

3. El Gerente General (E) del HECAM, notificó a tres servidores administrativos de esa casa de salud, en diferentes momentos, que además de las funciones asignadas en sus nombramientos, asuman las funciones de delegados de la máxima autoridad para temas de contratación pública, por cuanto existía acefalía de los cargos que tenían dichas delegaciones y se encontraban en pandemia.

4. Dichos servidores, en calidad de responsables, suscribieron diferentes actos administrativos para viabilizar los diferentes procedimientos de contratación de adquisición de medicamentos, insumos médicos y otros relacionados, pero no suscribieron contratos.

En relación con el control legal efectuado, se consideró lo siguiente:

El artículo 105 del Código Orgánico Administrativo prescribe:

• “(...) Es nulo el acto administrativo que: (...) 3. Se dictó sin competencia por razón de la materia, territorio o tiempo. (...) El acto administrativo nulo no es convalidable. Cualquier otra infracción al ordenamiento jurídico en que se incurra en un acto administrativo es subsanable (...)”. Es preciso notar que este artículo no contempla nulidad del acto que se dictó debido a la incompetencia por grado.
• En relación con las competencias conferidas al IESS, sus autoridades y direcciones, los artículos 30 y 32 de la Ley de Seguridad Social establecen que su Director General ejerce la representación legal, judicial y extrajudicial de esta institución. Al ser la máxima autoridad ejecutiva es competente, entre otras atribuciones, de autorizar los actos, contratos, transferencias de dominio y, en general, toda operación económica y financiera hasta la cuantía que fijan las disposiciones generales del Presupuesto del IESS.
• El Reglamento Interno para la Creación de la nueva Estructura Orgánica de las Unidades Médicas de Nivel III del IESS, en su artículo 10 señala que el Gerente General de la Unidad Médica (en este caso, del HECAM) tiene entre sus funciones: “2. Asegurar el cumplimiento de las políticas de administración pública en las áreas a su cargo, de conformidad con la normativa vigente”; y, “4. Suscribir los actos administrativos de la Unidad Médica, en el ámbito de su jurisdicción y con estricto apego a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes”.
• Por otro lado, el artículo 6 número 9a de Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, ley especial para la contratación pública tradicional, señala que son “delegables todas las facultades y atribuciones previstas en esta Ley para la máxima autoridad de las entidades y organismos que son parte del sistema nacional de contratación pública”.
• Por lo tanto, se puede determinar que hubo un vicio de incompetencia por grado en la suscripción de actos administrativos en los 61 procedimientos de contratación mencionados. A pesar de lo anterior, este tipo de incompetencia administrativa, al ser de grado, puede ser convalidable.

Recomendación y acatamiento de esta:

La PGE recomendó al Director General del IESS, en su calidad de máxima autoridad de dicha institución, en virtud del principio de buena fe y bien común, con el fin de garantizar los derechos constitucionales y contractuales de los contratistas, efectuar el análisis correspondiente a la luz de los criterios jurídicos expuestos, a fin de determinar la conveniencia y oportunidad de una posible convalidación de los actos administrativos de delegación, mediante los cuales el Gerente General (E) del HECAM, responsabilizó a tres servidores del HECAM para que efectúen todos las actuaciones para llevar a cabo un procedimiento de contratación pública, con base a los cuales se expidieron los diferentes actos administrativos, dentro de los procedimientos de contratación denunciados; tomando en cuenta que el convalidar un acto produce efectos retroactivos desde el momento que se expidió el acto originalmente viciado.

El Director General del IESS acató la recomendación de la PGE y, se convalidaron las delegaciones efectuadas por el Gerente General del HECAM a tres de sus servidores y actualmente se encuentran varios contratos pagados y otros en proceso de pago (impagos desde el año 2021).

2.2.3 Construcción de parque por “El Centenario de Manta, para el Cambio Histórico de su Perfil Costero”

Entidad contratante: GAD Municipal de Manta.

Monto: 17’896.244,9685 sin IVA USD más IVA.

Plazo de ejecución: 360 días, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de los trabajos, misma que debe realizarse posterior a la notificación de disponibilidad del anticipo en las cuentas tanto del contratista, como del fiscalizador.

Motivo de análisis: SERCOP

Observaciones:

Etapa preparatoria, precontractual y contractual

1. Se estableció un porcentaje de participación ecuatoriana mínimo de 29.39% en el Estudio de Desagregación Tecnológica, y en la Sección IV “Evaluación de las Ofertas”, número 4.1.8. “Porcentaje de Participación Ecuatoriana Mínima”, del pliego, mientras que en el SOCE se ingresó un porcentaje de participación ecuatoriana mínimo de 73.47%. Por lo tanto, se inobservó lo dispuesto en el número 2 de las Notas Generales de la Subsección 7 que consta en el Anexo XIX del Título VI “Compras Públicas” del “Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y Perú por Otra”; y, la Guía Práctica para la Aplicación del “Acuerdo Comercial entre la Unión Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y Colombia y Perú, por Otra”, en concordancia con el oficio circular No. SERCOP-SERCOP-2022-0001-C de 5 de enero de 2022, que establece que el porcentaje de Agregado Nacional para la desagregación tecnológica de los procedimientos de contratación de obras, habiendo concluido los primeros 5 años del ACMUE, debe ser 0%.

2. La entidad contratante utilizó la “publicación especial”, herramienta que no está permitida para el procedimiento de licitación de obras, con el fin de efectuar acciones como evaluar, adjudicar y contratar, que no pudo realizar en el propio procedimiento de licitación de obra No. LICO- GADMANTA-04-22 para la “Construcción del parque por el Centenario de Manta, para el cambio histórico de su perfil costero”, inobservando el derecho constitucional a la seguridad jurídica previsto en el artículo 82 de la CRE y el principio de interdicción de la arbitrariedad según el artículo 18 del COA, al conculcar los artículos 3, 4 y 5 de la Codificación de las Resoluciones Expedidas por el SERCOP, vigente a la fecha de la contratación.

3. El GADM Manta evaluó las ofertas que el SOCE no le permitió dentro del procedimiento publicado de licitación de obra, continuando con su adjudicación y contratación en la herramienta “publicación especial”, sin contar con la debida razonabilidad. Por lo tanto, el GAM Manta inobservó el derecho constitucional a la seguridad jurídica previsto en el artículo 82 de la CRE y el principio de interdicción de la arbitrariedad según el artículo 18 del COA.

4. La entidad contratante publicó parcialmente y de forma posterior, parte de la documentación relevante de las fases preparatoria, precontractual y contractual del procedimiento de licitación de obra No. LICO- GADMANTA-004-2022, pero a través de la herramienta de “publicación especial8” con No. PLICO-GADMANTA_04-22, con información diferente, tales como el cronograma, parámetros de evaluación, que actualmente se encuentra en estado adjudicado.

5. La entidad contratante inobservó el artículo 10 número 19 de la LOSNCP y artículo 6 número 2 del Reglamento General de la LOSNCP, vigente a la fecha de la contratación, al no dar cumplimiento a las recomendaciones de carácter obligatorio emitidas por el SERCOP.

6. Entre las cláusulas quinta y novena del contrato No. LICO-GADMANTA-04- 22, suscrito el 13 de octubre de 2022 entre el GADM de Manta y el CONSORCIO NUEVO MANTA, existe contradicción respecto a la existencia o no de reajuste, inobservando los principios de seguridad jurídica y legalidad consagrados en los artículos 86 de la CRE y artículos 82 y 4 de la LOSNCP.

7. La entidad contratante recibió la póliza de seguro de buen uso de anticipo del sector público No. BU-0527715 con una vigencia de 90 días plazo, póliza que no asegura el total cumplimiento de las obligaciones, inobservando el principio de legalidad consagrado en el artículo 4 de la LOSNCP y artículo 118 del Reglamento General de la LOSNCP, vigente a la fecha de la contratación.