Uno de los más grandes retos asumidos por la Procuraduría General del Estado, en defensa de los intereses del Ecuador, ha sido el caso OXY. Nunca antes un caso de esta importancia, complejidad y cuantificación había sido manejado por la defensa del estado.

El 15 de mayo de 2006 el Ministro Iván Rodríguez, declaró la caducidad del Contrato de Participación de Exploración y Explotación del Bloque 15, suscrito con la Compañía Occidental Exploration, al descubrir que esta había cedido el 40% de sus derechos a la Compañía canadiense Alberta Occidental Exploration por medio de un acuerdo Farmaut. Dos días después, esto es el 17 de mayo de 2006, la compañía OXI presentó su notificación de arbitraje.

El 5 de octubre del 2012 el Tribunal, claramente dividido, emitió el Laudo en el que encontró al Ecuador responsable por la violación del Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversión suscrito entre Ecuador y Estados Unidos; y condenó al Ecuador al pago de una indemnización de mil setecientos sesenta y nueve millones, seiscientos veinticinco mil dólares más intereses. Un total de dos mil trescientos millones de dólares aproximadamente.

A partir este hecho, la PGE ha llevado adelante un proceso arbitral con interminables jornadas destinadas al desarrollo de estrategias, preparación de escritos, respuestas y memoriales, demandas y contrademandas, traducciones y análisis, en la defensa de los intereses del estado.

El trabajo llevado adelante por la PGE y sus bufetes de abogados internacionales, han dado como resultado argumentos sólidos y contundentes para solicitar la anulación del Laudo en el que se violaron reglas fundamentales del procedimiento con causales que, según el propio Convenio CIADI, sustentan un pedido de nulidad de un laudo.

CAUSAS PARA LA ANULACION DEL LAUDO

1. El Tribunal se excedió manifiestamente en sus poderes al haber asumido competencia sobre reclamos relativos al procedimiento de caducidad, que el mismo contrato establece que no es arbitrable, y a pesar de no haberse cumplido con el periodo obligatorio de seis meses de negociación entre el Ecuador y OXY, según lo previsto en el TBI suscrito con los Estados Unidos de América; sin haber proporcionado además, las razones para ello en sus laudos.

2. El Tribunal excedió claramente sus poderes y no estableció las razones por las que, a pesar de haber concluido que OXY transfirió el 40% de sus derechos en el Contrato de Participación, debía recibir el 100% de la indemnización otorgada a su favor.

3. El Tribunal se excedió en sus facultades al aplicar el principio de “proporcionalidad” que no se encuentra previsto en el Contrato de Participación, en el derecho ecuatoriano, en el TBI o en el derecho internacional consuetudinario.

4. El Tribunal se excedió abiertamente en sus facultades al resolver que la cesión de los derechos del contrato, sin previo consentimiento del Ecuador, fue una actitud despreocupada de empresarios petroleros experimentados, para quienes los detalles legales no eran tan importantes como las realidades comerciales del trato. Así entra a calificar la intención e incluye conceptos de negligencia y mala fe. Ninguno de los cuales es considerado por el derecho ecuatoriano cuando evalúa o determina una violación a la Ley de Hidrocarburos.

5. El Tribunal se excedió en sus facultades al haber interpretado y aplicado inadecuadamente la ley ecuatoriana en favor de OXY para declarar inexistente la cesión de derechos, al concluir que la nulidad a la que se refiere el artículo 79 de la Ley de Hidrocarburos, se produce automáticamente equivaliendo a inexistencia, aunque en el derecho ecuatoriano la nulidad solamente puede ser declarada judicialmente. En este sentido el Tribunal incumplió gravemente las normas de procedimiento al proponer este argumento en favor de OXY, que nunca antes fue presentado por la partes y en base al cual se le concedió 943 millones de dólares adicionales.

6. El Tribunal excedió totalmente sus facultades y no motivó las razones en base a las cuales estableció el monto de la indemnización concedida a la demandante, dejando de lado, sin razón alguna, todos los descuentos que correspondía efectuar y que habían sido establecidos por el Ecuador durante el procedimiento arbitral. El tribunal no motivó la decisión que lo llevó a no aplicar la ley 42, negándose a caracterizar esta ley como una norma impositiva, contradiciendo lo que en su misma opinión “describe con exactitud la función de un impuesto o un gravamen”.

El Tribunal excedió de manera evidente sus poderes al ejercer una jurisdicción de aplicación personal sobre la compañía china Andes. Que evidentemente no está protegida por el TBI firmado entre Ecuador y Estados Unidos.

En base a estos y otros puntos, Ecuador presentó una solicitud de anulación el 9 de octubre de 2012, la misma que fue registrada por el CIADI el 11 del mismo mes y año. Pese al intento de Occidental de levantar la suspensión de ejecución del laudo dentro del procedimiento de anulación, el Comité que conoce el proceso ratificó la suspensión de manera unánime, mediante decisión de 30 de septiembre de 2013.

Los detalles del caso y del pedido de anulación se encuentran relatados en el libro Caso Oxy: Defensa Jurídica de una Decisión Soberana y en Derecho del Estado Ecuatoriano. Esta publicación responde a la credibilidad de los argumentos expuestos por la defensa del Ecuador a lo largo de un proceso que ha durado más de ocho años.

Un abogado no puede asegurar el resultado de un juicio a su cliente; tiene prohibición legal para hacerlo, pero si podemos asegurar que la defensa del Estado hizo un gran trabajo y actuó con capacidad profesional y lealtad a su representado.

Por el bien del arbitraje esperamos que los tribunales arbitrales apliquen el derecho propio a las circunstancias concretas de un caso sin recurrir a conceptos inexistentes para adaptarse a su idea preconcebida de la justicia.

Esperamos que el Sistema de Arbitraje Internacional corrija estas graves faltas con las que se pone en juego el presente de todo un país, que actuó pegado al derecho, y lo que es más grave aun, el futuro de 16 millones de ecuatorianos.